作者：顾萍 贾媛媛 王成荫 崔晓霞
#NPE##人工智能#
在《人工智能领域非专利实施主体（NPE）的威胁与应对（上）》中，我们已经初步总结了NPE的特点以及发展趋势。下篇我们将主要聚焦人工智能企业可能面临的NPE恶意诉讼的影响，并为相关企业提供应对建议，以期帮助企业有礼有节应对NPE诉讼。
一、NPE恶意诉讼对于人工智能领域行业发展的影响
整体而言，如果投机型NPE案件激增，会对人工智能领域行业发展带来不确定性。这种不确定性会影响到该行业正常的知识产权发展和技术积累。
1、打压相关人工智能领域企业的积极性
人工智能领域多数企业属于大型高科技企业，公司生产规模庞大、投入高且技术复杂，产品所涉及专利数量多且关系密切。如果一个产品因为有可能侵犯一件专利权而被禁止销售，势必导致这个产品的开发者不能有效的收回研发成本、获取利润。
而人工智能领域作为一片快速发展的沃土，也是当前各国争相占领的技术高地。因此各企业为了生存，为了已有产品的继续销售使用，不得不继续布局和加强专利技术的开发。然而，人工智能领域专利丛生，要想完美地绕开所有的专利技术进行开发可能性较低。而专利许可费或者诉讼赔偿费，即使对于大企业来说也是难以承受的。
2、可能会对企业的商誉造成影响
NPE不仅会阻碍开发产品的主体公司的技术创新、增加产品成本，而且其为了获取赔偿而使用的威胁手段也可能会对减损这些公司的商誉。市场上的负面消息会使公司的品牌价值受到损害，这对大型企业的商誉影响尤为重要。当媒体中充斥着关于一个公司或者企业的品牌的大量的负面信息时，消费者可能会对这个公司的产品的价值产生怀疑。
3、增加了企业成本、企业负担，削弱企业竞争力
NPE引发的专利诉讼、专利许可等带来诉讼、许可的费用支出直接提高了产品成本。尤其是专利诉讼的周期很长，一件专利诉讼往往需要花费两年以上甚至更长时间，长时间的专利侵权诉讼过程也需要公司花费大量的人力物力来应对，势必给企业带来巨大负担。为了填补损失，部分企业也可能会采取降低未来的生产能力或将这部分成本借机转嫁给消费者等方式，这些举措会带来产品售价的剧增，并最终会损害到消费者的利益，在极大增加企业负担的同时削弱了其竞争力。而且NPE诉讼的成本难以预计，不便于企业在产品定价中进行合理的摊销。这给企业增加了利润的不确定性，不便于企业规划产品产能和远期投资。
二、企业如何应对NPE
NPE诉讼目前在国内仍处于试水阶段，尤其是在新型的人工智能领域更是为数不多。但是人工智能领域的相关案件很可能在未来几年内快速增加，该领域的相关企业必须做好准备。企业应充分了解和重视应对NPE诉讼的策略，以降低不断迭代的NPE手段即将给中国知识产权市场带来的冲击。
1、诉讼前如何应对NPE
（1）提高企业自主创新能力，加强专利储备，提升自身专利实力
企业可以从以下两个方面入手加强专利储备：
- 内部挖掘。企业要注重研发、提高自主创新能力、突破核心技术并通过申请专利使之能被授权和保护，储备高质量专利。
- 外部引入。有资金实力的企业可以拓宽专利储备思路，适度通过专利购买、公司收购等方式补充业务短板，扩充自身高质量专利储备。在接收外部知识产权之前要作好专利风险的评估，包括对专利权的归属、专利权的稳定性、是否为标准必要专利等都要做详尽、专业的评估后才能决定是否引入。
（2）进行FTO检索分析
对企业来说，在技术立项、研发及商业化应用前都应通过FTO检索发现专利壁垒、识别侵权风险。首先，企业应当梳理产品所搭载的技术点，有针对性地检索相关技术点。对经检索确定存在侵权风险的专利，企业可通过后续的规避设计、专利许可或提起专利无效等手段来规避或消除。
对尚未发现侵权风险的技术方案，要尽早申请专利，以覆盖和保护自身的技术和产品，不给NPE造成可乘之机。
FTO检索的核心要义是全面，要扫除产品上搭载的技术盲区，不给NPE留下可乘之机。为保证FTO检索的全面性，企业可以采取以下措施：（1）尽可能在不同的检索数据库中进行全面检索；（2）尽可能找多名检索人员背靠背就同一检索案进行检索，尽量降低人为因素对检索全面性的影响；（3）对于技术方案的技术主题的切分务必要准确，从而尽可能覆盖技术方案的所有技术细节。
（3）对于相关专利状态进行监控
人工智能领域专利申请非常活跃，所以除全面进行FTO检索之外，还需要定期监控与自身业务相关的专利申请。如果发现相关性较高的专利申请，应当密切关注其申请过程，适时提交公众意见以阻止其授权。此外，从业企业一旦发现业内企业破产，或NPE取得、受让了高相关性专利，则要保持相当的警惕。
另外，企业还应当增强海外市场专利风险意识。产品进入国外市场前，应做好专利分析，做到适应并能够熟练运用海外市场中的专利游戏规则。
（4）关注诉讼动态，尤其是NPE诉讼动态
在日常经营活动中，密切关注本领域的比较活跃的NPE的诉讼动向，尤其是对于在企业核心技术领域已经对其他企业提起诉讼的NPE，更应当予以重点关注和监控。通过相关NPE的诉讼和其他公共领域的行为，把握NPE的专利组成、申请动向及其他活动特点，分析预判NPE近期的行动。
（5）加强同行业企业间共享和交流
为了应对NPE，很多大型跨国企业都自发地组成了专利团体。在人工智能这个新兴领域，同行企业之间，为了应对NPE，也应当通力合作，交流和分享应对策略和技巧经验。同行业企业之间可以组建预警平台，及时披露、共享行业NPE的相关信息，有效提高单个企业抵御NPE诉讼的能力。
（6）加强合同管理，严控与供应商之间的协议
对于外购产品，合同中的知识产权条款应单列并明确供应商的知识产权担保义务。这样一方面可在未来NPE诉讼中失利后转移部分赔偿责任，另一方面可在发生NPE危机时促使供应商与企业共同全力应对NPE。
在NPE起诉后，被诉企业应尽快将诉讼信息及任何损失补偿协议内容告知供应商。企业还应注意避免与供应商发生冲突，尽可能与供应商保持统一战线，共同应对NPE诉讼，这样可以对NPE造成更大的压力。
（7）对无法回避的专利提起无效请求
通常为了降低诉讼成本，很多NPE的专利被判定无效后，其可能会放弃后续的行政诉讼程序，转而利用其他的专利权。因此及时对于上述专利提起无效请求以消除隐患对于企业而言是必要且有用的。
因此，对于在FTO以及日常监控中筛查出的高风险专利，如果无法绕开或者绕开成本太高，则应考虑及时对于上述专利提起无效请求。
此外，根据专利法规定，任何人都可以对已授权的专利提起无效请求。因此企业可以根据实际情况，灵活选择合适的策略。
2、诉讼过程中如何应对NPE
（1）积极寻求与NPE谈判许可
收到NPE的诉讼请求后，作为相关企业，最首选的途径依然是在应诉的同时积极与NPE进行谈判，寻求和解。专利侵权诉讼时间跨度长，应诉成本高。因此如果NPE索要的和解金额不过高，企业依然应当将其作为首要选项之一。
即便初步谈判破裂，双方也可以随着案件的进程，在包括涉案专利提起无效请求后、在管辖权异议出具裁定后、在无效口审后以及在侵权案件证据交换后等时间点寻找合适的谈判和解契机。
另外， NPE持有大量标准必要专利。标准必要专利持有人需要作出FRAND承诺，即其需要在公平、合理、无歧视的原则下对第三人授予专利。尽管这种承诺可能是权利人向国际标准化组织做出、并且在中国境外做出的，但是我国已经在多份司法文件中表明了FRAND原则在中国对标准必要专利持有人具有约束力。实践中，公司针对涉及标准必要专利的诉讼，可利用FRAND原则及反垄断法与NPE进行谈判，以争取较低的专利许可费。
（2）积极应诉
如果遭遇诉讼，被告企业应克服消极心态，积极应对。要充分了解产品使用的技术是否落入对方的专利权保护范围之内，对方是否获得明确诉权，是否可以申请涉案专利无效等。
典型的应对手段中，首先应考虑程序应对：
- 及时提起专利无效宣告请求
一旦NPE的专利被认定无效，NPE就会失去诉讼的基础。即使不被无效，也很可能使涉诉专利的权利要求范围缩小，迫使NPE减少赔偿数额或降低和解条件。实践中，NPE诉讼中的专利权利要求中通常具有功能性或效果性描述，导致权利要求保护范围相对较大，因此被无效的可能性也较高，因此，在第一时间提起针对涉案专利的无效请求应当是必选应对方案。
- 合理利用管辖等手段
在法律允许的情况下，涉诉企业可以考虑提起管辖权异议，并尝试将案件移送到北京、上海等知识产权审判经验丰富的法院进行审理。NPE一般希望速战速决，例如，为了尽快获得侵权赔偿，NPE通常会选择实体上倾向专利权人、程序上结案速度快的管辖法院。因此被诉方一个有效的应对手段是延缓诉讼进程，例如可以合理利用管辖等手段，以拖待变，增大NPE诉讼成本。
- 实体抗辩
被告方可以在实体上进行以下抗辩：不侵权抗辩、现有技术抗辩、合法来源抗辩等。对于涉及到核心产品、以及技术比较复杂的部分案件，被告方也可以尝试考虑进行鉴定或者引入专家辅助人。
（3）严格适用禁令的抗辩
在目前司法实践中，如果法院认为被告的侵权成立，通常法院会判决被告立即停止侵权行为。但是，对于NPE案件，是否也应当同样采取停止侵权的措施呢？
被告可以尝试从以下方面进行抗辩：NPE并不从事实际投资生产，因此侵犯其专利权并不必然会导致其遭受难以弥补的损害，往往通过损害赔偿便足以使之得到救济，随意地做出停止侵害的判决，不仅会造成惩罚过度的后果，还会有损社会公共利益。所以法院在适用停止侵害责任时，不能仅仅以行为人实施了侵犯知识产权的行为并且该侵权行为仍在继续为由当然地做出停止侵害的判决，而应当综合考虑各方面因素，谨慎得适用停止侵权的罚则。
（4）质疑NPE诉讼属于滥用权利，寻求反诉费用
2021年6月3日，最高人民法院发布《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》（以下简称《批复》），即日起实施。
该《批复》指出：“在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益,依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。”
该《批复》明确和简化了被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的救济范围及救济方式，必将对于知识产权的侵权诉讼产生重大影响。
由于NPE本身并不生产或者销售任何专利产品，导致被告无法在诉讼中提出反诉或交叉许可的谈判，丧失了在诉讼中的平衡地位；NPE因此可以利用专利侵权诉讼高成本、高风险、高度复杂等特性来威胁被诉企业以攫取高昂和解费和许可费等，威逼被告公司以维护公司利益等目的考虑向其妥协，因此可能会构成专利权滥用。对于滥用权利而提起诉讼的NPE，该《批复》给被诉企业带来了新的应对方式，增加了NPE诉前评估成本和参与诉讼的成本，必将给NPE带来更大的诉讼压力。
结语
从智能手机、人脸识别到无人驾驶等等，人工智能已经渗透到了生活的方方面面。人工智能领域是当前各国政府以及各大型企业博弈的主要战场，人工智能领域技术的发展以及相关专利的积累也必然日新月异；而基于人工智能领域专利诉讼的特点，其也必将成为NPE诉讼的沃土。本文梳理了人工智能领域侵权诉讼的难点以及NPE诉讼的特点，就人工智能领域NPE的威胁与应对进行了初步探讨，希望能够对人工智能领域相关公司起到一定的引导和借鉴作用。
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